Der Kläger, der Bayerische Brauerbund e.V., ist der Dachverband der bayerischen Brauwirtschaft. Auf seinen Antrag ist die Bezeichnung “Bayerisches Bier” am 20. Januar 1994 von der Bundesregierung zur Eintragung in das von der Europäischen Kommission geführte Verzeichnis der geschützten Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben angemeldet worden. Mit der Verordnung (EG) Nr. 1347/01 des Rates vom 28. Juni 2001 ist die Eintragung der geographischen Angabe erfolgt. Die beklagte niederländische Brauerei ist Inhaberin der international registrierten Marke Nr. 645 349 mit den Wortbestandteilen “BAVARIA HOLLAND BEER”. Diese Marke genießt in Deutschland mit dem Zeitrang vom 28. April 1995 unter anderem für die Ware “Bier” Schutz. Der Bayerische Brauerbund sieht darin, dass die Beklagte den Schutz dieser internationalen Marke auf Deutschland hat erstrecken lassen, eine Verletzung der geschützten geographischen Angabe “Bayerisches Bier”. Er verlangt von der Beklagten, dass sie auf den Schutz ihrer Marke in Deutschland verzichtet.

Die Klage hatte beim Landgericht München I und beim Oberlandesgericht München Erfolg. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. Nach einer ersten Verhandlung Ende 2007 hat der BGH dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mehrere Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vorgelegt (Beschluss vom 14. Februar 2008 I ZR 69/04, GRUR 2008, 669 – Bayerisches Bier I; vgl. Pressemitteilung des BGH Nr. 30/2008).

Die geographische Angabe “Bayerisches Bier” war nach einem in der einschlägigen EU-Verordnung vorgesehenen vereinfachten Verfahren eingetragen worden, wobei ungeklärt war, mit welchem Zeitrang eine auf diese Weise eingetragene Angabe Schutz genießt. Nachdem der EuGH diese Frage mit Urteil vom 22. Dezember 2010 (C-120/08, GRUR 2011, 189) in der Weise beantwortet hat, dass es nicht auf die – im Jahre 1994 erfolgte – Anmeldung durch die Bundesregierung, sondern auf die – hier erst 2001 erfolgte – Veröffentlichung der Eintragung im europäischen Recht ankommt, hat der BGH nunmehr das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht, das für den Schutz der geographischen Angabe “Bayerisches Bier” ausschließlich die europäische Verordnung herangezogen hatte, wird nunmehr prüfen müssen, ob der mit der Klage geltenden gemachte Anspruch aus den Bestimmungen des deutschen Markengesetzes zum Schutz geographischer Herkunftsangaben (§§ 126, 127 MarkenG) hergeleitet werden kann. Dieser Schutz nach nationalem Recht tritt zwar grundsätzlich hinter den Schutz aus dem europäischen Recht zurück, besteht aber bis zur Eintragung der Angabe “Bayerisches Bier” in dem bei der Europäischen Kommission geführten Register fort. In Betracht kommt vorliegend, dass die Marke der Beklagten den Ruf der Bezeichnung “Bayerisches Bier” in unlauterer Weise ausnutzt (§ 127 Abs. 3 MarkenG). Ob dies der Fall ist, muss nunmehr das OLG München entscheiden.

Urteil vom 22. September 2011 - I ZR 69/04 - Bayerisches Bier II

Landgericht München I – Urteil vom 2. September 2003 - 7 O 16532/01

Oberlandesgericht München – Urteil vom 27. Mai 2004 - 29 U 5084/03

Quelle – Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Die Parteien vertreiben u. a. Haushaltsgeräte. Die Beklagten warben am 4. Januar 2007 unmittelbar nach der Heraufsetzung der Mehrwertsteuer von 16 auf 19% im Internet mit einer Anzeige, die den Hinweis enthielt “Nur heute, 4. Januar, Haushaltsgroßgeräte ohne 19% Mehrwertsteuer”.

Die Klägerin erachtete die Werbung als wettbewerbswidrig. Aufgrund der Werbung sei die Preisvergünstigung nur am Tag des Erscheinens der Werbung gewährt worden. Dies hätte zur Folge, dass zumindest berufstätigen Verbrauchern ein Preisvergleich aufgrund des von der Werbung erzeugten Zeitdrucks nicht mehr möglich sei.

Sowohl das Landgericht Stuttgart (Az. 33 O 68/07 KfH) als auch das Oberlandesgericht Stuttgart (Az. 2 U 82/07) gaben der Klage statt und verurteilten die Beklagten zur Unterlassung.

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs teilte die Auffassung der Vorinstanzen nicht und wies die Klage ab.

Der Senat sieht in der Werbung keine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher. Es sei allein auf den mündigen Verbraucher abzustellen, der mit einem solchen Kaufanreiz in rationaler Weise umgehen kann.

Unabhängig davon, ob der Verbraucher Gelegenheit zu einem ausführlichen Preisvergleich hat, wird er allein aufgrund der Werbung keine unüberlegten Kaufentschlüsse treffen. Dies schließe die Möglichkeit ein, dass sich einzelne Verbraucher auch ohne Preisvergleich zu einem Kauf entschließen und dadurch riskieren, dass ihnen ein noch günstigeres Angebot eines Mitbewerbers der Beklagten entgehe.

Urteil des Bundesgerichtshofes vom 31. März 2010 - I ZR 75/08

LG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2007 - 33 O 68/07 KfH

OLG Stuttgart, Urteil vom 17. April 2008 - 2 U 82/07

Quelle – Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Gegenstand des Verfahrens war der Verkauf eines gebrauchten Telefons über die Internetplattform eBay. Das Angebot enthielt einen Ausschluss der Gewährleistung und einen Hinweis, dass der Verkauf nur an Gewerbetreibende erfolgen solle. Die Klägerin erwarb das Telefon unter ihrer allgemeinen, nicht ausschließlich für Gewerbetreibende vorgesehenen Benutzerkennung.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen, Telefonartikel an Verbraucher unter Ausschluss der Gewährleistung zu verkaufen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Nach der Auffassung des Senates richte sich das Angebot auch an Verbraucher und nicht nur an Gewerbetreibende. Der Beklagte hatte zwar darauf hingewiesen, nur an Gewerbetreibende zu verkaufen. Er hatte den Hinweis aber nicht unzweideutig erteilt und keine Vorkehrungen getroffen, dass nur Gewerbetreibende Angebote abgeben können.

Gegenüber Verbrauchern konnte der Beklagte einen Gewährleistungsausschluss nicht wirksam vereinbaren. Dieser Gewährleistungsausschluss stellt einen Wettbewerbsverstoß dar, weil der Beklagte dadurch einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt hat. Im Ergebnis hat der Bundesgerichtshof auch die Streitfrage entschieden, ob auch Mitbewerber gegen die Verwendung unzulässiger Vertragsklauseln vorgehen können.

Obwohl der Verstoß an sich das begehrte Verbot aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gerechtfertigt hätte, hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil das Berufungsgericht dem Beklagten durch einen Verfahrensfehler die Möglichkeit zu weiterem Vortrag genommen hat.

Urteil des Bundesgerichtshofes vom 31. März 2010 (Az. I ZR 34/08)

Eine Irreführung des Verbrauchers kann vorliegen, wenn Händler Preiserhöhungen nicht umgehend aktualisieren. Der Senat führte hierzu aus, dass Händler Preise für Produkte erst dann umstellen dürften, wenn auch die Änderung auch in der Suchmaschine angezeigt wird. Der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals erwarte bei den dort präsentierten Angeboten „höchstmögliche Aktualität“ und rechne nicht damit, dass die Preise in der Suchmaschine aufgrund noch nicht aktualisierter Preiserhöhungen bereits überholt sind.

Der Bundesgerichtshof folgte den Anträgen des Media Markts. Der Beklagte hatte am 10. August 2006 eine Espressomaschine für 550 Euro über die Preissuchmaschine idealo.de angeboten. Auf der Preisrangliste der Suchmaschine rangierte er damit unter 45 Angeboten auf Platz eins und zwar auch noch um 20 Uhr, obwohl er den Preis für die Espressomaschine bereits drei Stunden zuvor auf 587 Euro heraufgesetzt hatte. Der Beklagte hatte idealo.de die Preisänderung zwar in dem Moment mitgeteilt, in dem er selbst den Preis auf seiner Internetseite heraufgesetzt hat. Derartige Änderungen werden dort aber nicht sofort, sondern erst zeitlich verzögert angezeigt.

Die Irreführung der Verbraucher wird auch durch den Hinweis “Alle Angaben ohne Gewähr!” in der Fußzeile der Preisvergleichsliste nicht verhindert. Durch einen Klick auf diesen Hinweis öffnet sich ein Fenster mit einem weiteren Text, aus dem sich ergibt, dass “eine Aktualisierung in Echtzeit … aus technischen Gründen nicht möglich [ist], so dass es im Einzelfall insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit bzw. der Lieferzeit von Produkten zu Abweichungen kommen kann”.

Der Media Markt nahm den Händler auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft in Anspruch genommen. Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Der Bundesgerichtshof führte zur Begründung aus, dass es einen besonderen Vorteil im Wettbewerb darstelle, wenn ein Anbieter mit seinem Angebot in der Rangliste einer bekannten Suchmaschine auf Platz eins stehe. Der Verbraucher rechne damit, die angebotene Ware zu diesem Preis kaufen zu können.

Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 123/08

Landgericht Berlin – Urteil vom16. Februar 2007 - 96 O 145/06

Kammergericht -Urteil vom 24. Juni 2008 - 5 U 50/07

Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 als Privatperson einen gebrauchten Volvo zum Preis von 4.600 € an den Kläger. Die Beklagte hatte das Fahrzeug selbst zwei Jahre zuvor von einem Gebrauchtwagenhändler erworben. Als Vertragsformular wurde ein Vordruck einer Versicherung verwendet, der als “Kaufvertrag Gebrauchtwagen – nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen” gekennzeichnet ist. Die Parteien hatten zuvor telefonisch darüber gesprochen, wer ein Vertragsformular mitbringen solle, und sich auf das der Beklagten bereits vorliegende Vertragsformular der Versicherung geeinigt. Dieses Formular enthält folgende Klausel:

“Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben, die den Mangel betrifft”.

Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden gehabt, hat der Käufer eine Minderung des von ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € geltend gemacht und Klage erhoben. In den ersten beiden Instanzen ist die Klage abgewiesen worden.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Verkäuferin die Gewährleistung für Mängel des verkauften Fahrzeugs wirksam ausgeschlossen hat. Zwar hätte der uneingeschränkte Gewährleistungsausschluss einer Prüfung am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB* nicht standgehalten, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gehandelt hätte. Das ist aber nicht der Fall, weil die Vertragsbedingung nicht im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB* von der Verkäuferin gestellt worden ist.

In einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen kommt die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck. Daran fehlt es, wenn die Einbeziehung der Vertragsbedingungen sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung der anderen Vertragspartei darstellt. Dazu ist erforderlich, dass diese in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Diese Freiheit hat im entschiedenen Fall für den Käufer bestanden, weil die Parteien sich auf ein Vertragsformular geeinigt hatten und der Käufer damit nach den Feststellungen des Landgerichts die Möglichkeit hatte, dem Vertragsschluss ein Vertragsformular eigener Wahl zugrunde zu legen.

* § 305 BGB: Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt…

…

§ 309 BGB: Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

…

7. (Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)

a)

(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)

ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

b)

(Grobes Verschulden)

ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

…

Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 67/09

AG Düsseldorf, Urteil vom 19. August 2008 – 28 C 15536/07

LG Düsseldorf, Urteil vom 6. Februar 2009 – 22 S 321/08

Karlsruhe, den 17. Februar 2010

Quelle – Pressestelle des Bundesgerichtshofs

Die an dem Verfahren beteiligten Parteien sind Unternehmer aus dem KFZ-Handel. Der Beklagte schickte der Klägerin unverlangte E-Mail-Werbung zu und berief sich dabei auf die Impressumangaben auf der klägerischen Homepage. Diese enthielt auch die E-Mailadresse der Klägerin, so dass der Beklagte davon ausgehen könne, dass die Klägerin mit der Zusendung einer Werbemail einverstanden sei. Der Senat führte hierzu aus, dass in den auf der Homepage hinterlegten Kontaktdaten kein konkludentes Einverständnis für Werbemails vorliege. Hierzu führte er wie folgt aus:

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 25 = WRP 2008, 1330 – FC Troschenreuth).

Dementsprechend stufte der Senat die Werbemail des Beklagten als unzulässige Spammail ein. Auch wenn die Klägerin auf ihrer Internetseite erklärt habe, dass jedermann die auf der Webseite hinterlegten Kontaktdaten nutzen können, läge daher noch keine konkludente Einwilligung für die Zusendung von Werbemails vor. Vielmehr sei erkennbar gewesen, dass hiermit nur die Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer gemeint sei.

Beschluss des Bundesgerichtshof vom 10. Dezemeber 2009 – Az.: I ZR 201/07

Die Beklagte erwirkte gegenüber der Klägerin in der Vergangenheit einen Unterlassungstitel, mit dem der Klägerin verboten wurde, Zeitungen unter der Bezeichnung “Eifelzeitung” herauszugeben. Einige Jahre später registrierte die Klägerin die Domain “eifel-zeitung.de”und gab hierunter eine Online-Zeitung heraus.

Die Beklagte vertrat die Auffassung, dass die Klägerin mit der Onlinezeitung “eifel-zeitung.de“ gegen den Unterlassungstitel des Landgerichts verstoße. Die Klägerin sah hierin keinen Verstoß gegen den Unterlassungstitel und erhob klarstellend Feststellungsklage.

Der Senat kam zu dem Ergebnis, dass der Feststellungsklage abzuweisen sei, da ein Verstoß gegen den landgerichtlichen Unterlassungstitel vorliege. Begründet wurde dies damit, dass der Tenor des Urteils nicht nur identische Verstöße, sondern auch kerngleiche Verstöße, wenn sie von ihrem Charakter gleichartig seien, umfasse.

Der Senat sah in der Internetzeitung “eifel-zeitung.de“ einen kerngleichen Verstoß und stufte somit eine Internetzeitung mit identischen Titel einem Printmagazin als gleichartige Verletzung ein.

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Unrichtige Aufsichtsbehörde

BGB § 339; UWG § 13 Abs. 2 Nr. 1 a.F.

a)           Hat sich der Schuldner gegenüber einem Gläubiger i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. strafbewehrt unterworfen, setzt die Verwirkung der Vertragsstrafe ohne eine ausdrückliche oder konkludente Einschränkung der Unterwerfungserklärung nicht voraus, dass der Verstoß gegen das Unterlassungsgebot i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. geeignet ist, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen.

b)           Mehrere Vertragsstrafen, die auf jeweils gesonderte Verstöße gegen eine Unterlassungsvereinbarung gestützt werden, sind im Regelfall unterschiedliche Streitgegenstände.

BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 – I ZR 37/07 – LG Saarbrücken

AG Saarbrücken

BUNDESGERICHTSHOF

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: I ZR 37/07

Verkündet am: 10.06.2009

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Koch für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 1. Februar 2007 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. August 2005 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel trägt die Beklagte.

Tatbestand:

Die Beklagte, eine GmbH, ist auf dem Gebiet der Immobilienversicherungen und im Finanzierungsbereich tätig. Sie unterhielt eine Internetseite, auf der Anfang des Jahres 2004 Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde und zur Eintragung im Handelsregister fehlten.

Im März 2004 gab die Beklagte gegenüber der Klägerin folgende – nachstehend auszugsweise wiedergegebene – Unterwerfungserklärung ab:

Die Firma K. GmbH verpflichtet sich hiermit gegenüber dem Maklerbüro B.

1.            es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs geschäftsmäßige Teledienste anzubieten, wie auf der Internetseite www.k… geschehen, ohne im Rahmen einer Anbieterkennung folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten:

1. …
2. Die Aufsichtsbehörde, die die aus der Erteilung einer Erlaubnis nach § 34c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht.

Für jeden Fall einer schuldhaften Zuwiderhandlung versprach die Beklagte eine Vertragsstrafe von 3.000 €, wobei eine natürliche Handlungseinheit oder ein Fortsetzungszusammenhang nicht in Betracht kommen sollte.

Nachdem am 1. April 2004 auf der Internetseite der Beklagten als Aufsichtsbehörde unzutreffenderweise die IHK Saarland anstelle der zuständigen Stadt Saarbrücken bezeichnet war, forderte der Kläger mit Schreiben vom 2. April 2004 von der Beklagten bis 13. April 2004 die Zahlung einer Vertragsstrafe von 3.000 €. Eine weitere Vertragsstrafe von 3.000 € verlangte der Kläger von der Beklagten, weil am 13. April 2004 nach wie vor die falsche Aufsichtsbehörde auf der Internetseite angegeben war.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe die vereinbarte Vertragsstrafe zweimal in Höhe von jeweils 3.000 € verwirkt. Mit der vorliegenden Klage hat er die erste Vertragsstrafe in voller Höhe und die zweite Vertragsstrafe in Höhe eines Teilbetrags von 500 € nebst Zinsen und Kosten beansprucht.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Amtsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nur in Höhe von 500 € nebst Zinsen und Kosten aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen.

Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch in vollem Umfang weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger ein Vertragsstrafeanspruch nur wegen des zweiten Verstoßes in Höhe des geltend gemachten Betrags von 500 € zusteht. Dazu hat es ausgeführt:

Dem ersten Vertragsstrafeverlangen vom 2. April 2004 habe keine schuldhafte Zuwiderhandlung der Beklagten gegen die Unterlassungsvereinbarung zugrunde gelegen. Die Klagebefugnis des Klägers habe sich aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. ergeben. Die Beklagte habe deshalb Unterlassung nur solcher Handlungen geschuldet, die den Wettbewerb wesentlich beeinträchtigten. Dazu zähle nicht die unrichtige Angabe der Aufsichtsbehörde, die weder einen Unterlassungsanspruch noch eine Vertragsstrafe auslösen könne.

Dagegen stelle die unrichtige Angabe der Aufsichtsbehörde auch noch am 13. April 2004 eine schuldhafte Zuwiderhandlung dar, durch die die Beklagte die Vertragsstrafe verwirkt habe. Ihre Unterlassungserklärung habe die Beklagte nicht wirksam angefochten. Ein missbräuchliches Verhalten des Klägers bei der Anspruchsverfolgung i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. oder § 242 BGB sei nicht nachgewiesen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten aufgrund der Unterwerfungserklärung vom 25. März 2004 eine Vertragsstrafevereinbarung zustande gekommen ist, die auch nicht aufgrund einer Anfechtung durch die Beklagte nach § 119 Abs. 2, §§ 123, 142,143 BGB unwirksam ist. Dies nimmt die Revisionserwiderung hin.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch die Angabe der falschen Aufsichtsbehörde auf ihrer Internetseite am 1. April 2004 die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vertragsstrafe sei nur verwirkt, wenn der in Rede stehende Verstoß gegen die Unterlassungspflicht geeignet sei, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen. Nur in diesem Fall habe dem Gläubiger die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. zugestanden und nur für diesen Fall habe sich der Schuldner unterwerfen müssen. Eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfordere Auswirkungen auf das Marktgeschehen, die so gewichtig seien, dass die Interessen der Allgemeinheit einschließlich der Verbraucher ernsthaft betroffen seien. Davon könne bei der Angabe der unrichtigen Aufsichtsbehörde nicht ausgegangen werden.

b) Diese Auslegung der Vertragsstrafevereinbarung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Grundsatz der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung verletzt.

aa) In der Revisionsinstanz unterliegt die Auslegung der individuellen Vereinbarung der Parteien nur insoweit der Nachprüfung, als gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.2.2003 – I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 – Hotelfoto; Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Tz. 29 = WRP 2009, 182 – Kinderwärmekissen).

bb) Zu Recht macht die Revision geltend, dass die Auslegung des Berufungsgerichts anerkannten Auslegungsgrundsätzen widerspricht.

(1) Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgeblich ist danach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (BGH, Urt. v. 17.7.1997 – I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 – Sekundenschnell; Urt. v. 18.5.2006 – I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 18 = WRP 2006, 1139 – Vertragsstrafevereinbarung).

(2) Nach dem Wortlaut der Unterwerfungserklärung verpflichtete sich die Beklagte, es zu unterlassen, geschäftsmäßig Teledienste anzubieten, ohne im Rahmen einer Anbieterkennung die Aufsichtsbehörde verfügbar zu halten, die die aus der Erteilung einer Erlaubnis nach § 34c GewO resultierenden Verpflichtungen überwacht. Der Wortlaut der Vereinbarung sieht eine Einschränkung des Unterlassungsgebots der Beklagten je nach Art und Schwere des Verstoßes nicht vor.

Eine entsprechende Einschränkung der übernommenen Verpflichtung der Beklagten ergibt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Zweck der Unterlassungserklärung, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Diese ergab sich aus einem Verstoß gegen § 6 Satz 1 Nr. 3 TDG (heute § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG). Zwar hatte die Beklagte keinen Anlass, sich weitergehend zu binden, als es ihrer Verpflichtung zur Erfüllung der Angaben nach dem seinerzeit geltenden § 6 Satz 1 TDG entsprach. Dazu zählte aber auch die zutreffende Angabe der Aufsichtsbehörde i.S. von § 6 Satz 1 Nr. 3 TDG (heute § 5 Abs. 1 Nr. 3 TMG). Dagegen kommt es nicht darauf an, dass der Kläger zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. nur unter der Voraussetzung berechtigt war, dass der Verstoß gegen § 6 Satz 1 TDG (jetzt § 5 Abs. 1 TMG), der Anlass der Unterwerfungserklärung der Beklagten war, geeignet war, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Die Beklagte hat sich in der strafbewehrten Unterlassungserklärung ohne eine entsprechende Einschränkung unterworfen. Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass sich aus den Begleitumständen anlässlich des Zustandekommens der Vertragsstrafevereinbarung Anhaltspunkte für eine Beschränkung der Verpflichtung auf Verstöße ergab, die nach Art und Schwere geeignet sind, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit einer Unterwerfungserklärung in der Regel auch ein möglicher Streit zwischen Abmahnendem und Abgemahntem darüber vermieden werden soll, ob das Verhalten, das Anlass für die Abmahnung gegeben hat, geeignet war, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Unterlassungsvereinbarung auch nicht deshalb einschränkend auszulegen, weil Anlass der Vertragsstrafevereinbarung eine fehlende und nicht eine unzutreffende Angabe der Aufsichtsbehörde war. Denn der Unterlassungsanspruch umfasst im Kern gleichartige Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 520 = WRP 2004, 731 – E-Mail-Werbung). Hierzu rechnet auch die unzutreffende Angabe der Aufsichtsbehörde.

3. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil aufgrund des feststehenden Sachverhalts die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Die Angabe der unzutreffenden Aufsichtsbehörde stellt einen schuldhaften Verstoß gegen die Unterlassungsvereinbarung dar, durch den die Beklagte die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat (§ 339 BGB).

a) Nach der Unterlassungsvereinbarung der Parteien war die Beklagte verpflichtet, auf ihrer Internetseite die Aufsichtsbehörde nach § 34c GewO anzugeben. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nach Abschluss der Vertragsstrafevereinbarung nicht nachgekommen. Die zuständige Aufsichtsbehörde (Stadt Saarbrücken) war am 1. April 2004 auf der Internetseite der Beklagten nicht angeführt.

b) Die Beklagte trifft an dem Verstoß gegen die Unterlassungspflicht auch ein Verschulden i.S. des § 276 BGB i.V. mit § 339 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte ist hinsichtlich eines mangelnden Verschuldens darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urt. v. 3.7.2003 – I ZR 297/00, GRUR 2003, 899, 900 = WRP 2003, 1116 – Olympiasiegerin). Sie hat dazu nichts vorgetragen.

c) Das Berufungsgericht ist mit Recht auch davon ausgegangen, dass Ansprüche aus der Vertragsstrafevereinbarung nicht wegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers ausgeschlossen sind.

d) Die Höhe der Vertragsstrafe folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung.

e) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die zweite Vertragsstrafe sei nicht verwirkt. Deshalb sei der Betrag von 500 € zu Unrecht vom Landgericht zuerkannt worden und könne mit der von der Beklagten verwirkten ersten Vertragsstrafe über 3.000 € verrechnet werden. Mit diesem Vorbringen ist die Beklagte im Streitfall ausgeschlossen. Über die zweite vom Kläger geltend gemachte Vertragsstrafe ist durch das Berufungsurteil in Höhe eines Teilbetrags von 500 € rechtskräftig erkannt worden.

Die beiden Vertragsstrafen stellen unterschiedliche Streitgegenstände dar, weil zu ihrer Begründung unterschiedliche Lebenssachverhalte herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 2.4.2009 – I ZR 78/06, WRP 2009, 824 Tz. 57 – OSTSEE-POST). Während die erste Vertragsstrafe auf einen Verstoß gegen die Unterwerfungserklärung am 1. April 2004 gestützt wird, begründet der Kläger die Verwirkung der zweiten Vertragsstrafe mit einem weiteren Verstoß am 13. April 2004. Die Beklagte hätte deshalb das Berufungsurteil, durch das die zweite Vertragsstrafe in Höhe des geltend gemachten Teilbetrags von 500 € zuerkannt worden war, mit der Revision oder der Anschlussrevision anfechten müssen, wenn sie diese Verurteilung durch das Berufungsgericht nicht hätte hinnehmen wollen. Nachdem dies nicht geschehen ist, ist das Berufungsurteil wegen des zuerkannten Betrags von 500 € rechtskräftig geworden (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1993 – VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657, 659; Urt. v. 4.5.2005 – VIII ZR 5/04, NJW-RR 2005, 1169; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 706 Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Büscher, ZPO, 3. Aufl., § 322 Rdn. 9).

Nachdem die Verurteilung hinsichtlich dieses Teilbetrags rechtskräftig geworden ist, kommt es daher nicht darauf an, ob – wozu der Senat neigt – eine zweite Vertragsstrafe nur auf eine Zuwiderhandlung nach dem 13. April 2004 gestützt werden konnte, nachdem der Kläger der Beklagten eine Zahlungsfrist für die erste Vertragsstrafe bis einschließlich 13. April 2004 eingeräumt hatte.

4. Die Nebenforderungen ergeben sich aus § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 2 BGB.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Sowohl das Landgericht Köln wie auch das Oberlandesgericht Köln haben der Klage stattgegeben. Hintergrund der Rechtsstreitigkeit war, dass ein Webseitenbetreiber (Affiliate) ein fremdes Markenzeichen als Meta-Tag verwendete. Auf seiner Internetseite schaltete er Werbung für die Beklagte (Merchant).

Der Markeninhaber verlangte nun vom Merchant Unterlassung der Nutzung der Marke. Die Beklagte wandte ein, dass das Verhalten der Affiliates nicht zu kontrollieren sei. Das Landgericht Köln wies diesen Einwand jedoch zurück, denn Werbender ist letztendlich immer der Merchant, der sich für die Werbung nur der Affiliates bedient.

Auch das Oberlandesgericht Köln gab der Klage statt und begründete seine Entscheidung, dass der Affiliate „Beauftragter” des Merchants im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG sei. Das Oberlandesgericht Köln schloss sich damit der wohl überwiegenden Ansicht unter den Land- und Oberlandesgerichten an (vgl. OLG Frankfurt: Haftung für Werbung Dritter – Urteil v. 12.02.2008, Az. 11 U 28/07; OLG Köln: Beauftragtenhaftung des Merchants für Affiliates – Urteil v. 08.02.2008, Az. 6 U 149/07; OLG Hamburg: Domain-Parking – Urteil v. 14.07.2004, Az. 5 U 160/03; LG Potsdam: Haftung des Merchants für Spam eines Affiliates – Urteil v. 12.12.2007, Az. 52 O 67/07).

Der u. a. für Markenrecht zuständige erste Senat unter dem Vorsitz von Dr. Bornkamm konnte sich der Entscheidung der Vorinstanzen jedoch nicht anschließen.

Da der Bundesgerichtshof zu den Entscheidungsgründen keine Ausführungen machte und auch eine Pressemeldung es nach Auskunft der Pressestelle nicht geben wird, bleibt es demnach abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof tatsächlich die Affiliate-Haftung gekippt hat.