Bei diesem Urteil geht es mal wieder um zwei Mitbewerber aus dem Internethandel. Gegenstand des Verfahrens war ein Angebot auf der Internetplattform eBay, in dem pauschal mit “2 Jahre Garantie” geworben wurde.

Der Senat vertritt die Auffassung, dass derjenige, der Garantien einräumt, auch die zugrunde liegende Norm des § 477 BGB einzuhalten habe. § 477 BGB ist eine Vorschrift, die auch dazu bestimmt sei, im Interesse der Marktteilnehmer, hier der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln. Es ist eine Sonderbestimmung für die Abfassung von Garantien. Insofern liege  ein Verstoß gegen § 477 Abs. 1 BGB vor. Die Bewerbung mit einer zweijährigen Garantie ohne die vom Gesetz geforderten genauen Angaben zu den Garantiebedingungen erfülle gerade nicht die Voraussetzungen des § 477 BGB.

Hinzu komme, dass mit  der Werbeaussage zur Garantie nicht auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers und darauf hingewiesen wurde, dass diese durch die Garantie nicht eingeschränkt würden.

An dieser Stelle weisen wir darauf hin, dass die Rechtsprechung sich nicht einig ist. Während das Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 9. Juli 2009 – Az.: 3 U 23/09) derartige Pauschalaussagen als zulässig erachtet, erachtet das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. (Beschluss vom 8. Juli 2009 – Az.: 4 U 85/08) dies ebenfalls als wettbewerbswidrig.

Die für die Erstattung zusätzlicher Patentsanwaltskosten in Betracht kommende Norm des § 140 Abs. 3 Markengesetz finde nach der Auffassung des erkennenden Senates nur dann für vorgerichtliche Kosten des Patentanwaltes  Anwendung, wenn der Patentanwalt Tätigkeiten ausführt, die in sein typisches Arbeitsfeld gehören.

Bislang hat der Senat die Auffassung vertreten, dass die den prozessualen Kostenerstattungsanspruch betreffende Regelung des § 140 III MarkenG entsprechend auf die vorgerichtlichen Kosten anwendbar sei., was von einer Reihe von Oberlandesgerichten vertreten wird. Hierzu führt es wie folgt aus:

Der erkennende Senat (vgl. GRUR 91, 72 – Hessenfunk) hat im Anschluss an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Mitt. 1982, 218, 219) bisher die Auffassung vertreten, dass die den prozessualen Kostenerstattungsanspruch betreffende Regelung des § 140 III MarkenG entsprechend anwendbar sei, soweit ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Erstattung von Patentanwaltskosten für die vorgerichtliche Tätigkeit geltend gemacht wird.

Diese Auffassung wird – zum Teil ohne nähere Begründung – von einigen Oberlandesgerichten (vgl. OLG Karlsruhe, 26.8.1998 – 6 U 36/98; OLG Köln, 28.4.2006 – 6 U 222/05; OLG Hamburg, 19.7.2007 – 3 U 241/06; OLG Stuttgart, 9.8.2007 – 2 U 23/07) geteilt und ist auch in der Literatur (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Rdz. 61 zu § 140; einschränkend: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., Rdz. 53 zu § 140) auf Zustimmung gestoßen. Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Thermoroll“ (Urteil vom 26.2.2009 – I ZR 219/06; GRUR 2009, 888) unter Tz. 24 kann entnommen werden, dass der Bundesgerichtshofs ebenfalls zu dieser Ansicht neigt; jedoch enthält die Entscheidungsbegründung hierzu keine näheren Ausführungen.

Der Senat hat nunmehr seine bisherige Auffassung überdacht und ist dazu übergegangen die Frage der Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Patentanwaltskosten davon abhängig zu machen, “ob auch die in § 140 III MarkenG vorgesehene „Automatik“, die eine Prüfung, ob die Hinzuziehung des Patentanwalts erforderlich war, generell entbehrlich macht, auf den materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch übertragen werden kann.” Dies könne allenfalls im Wege der Analogie erreicht werden. Demnach komme es zu einer Einzelfallentscheidung, ob die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung erfüllt sind, was der Senat im vorliegenden Fall verneint.

Unter Verweis darauf, dass es für die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten eine gesetzliche Regelung gebe, wonach die Kosten in Kennzeichenstreitsachen stets erstattungsfähig sind, beurteilt sich die Frage der Erstattungsfähigkeit nach der Erforderlichkeit der Hinzuziehung. Demnach könne für die vorprozessualen Patentanwaltskosten nichts anderes gelten.

Andernfalls wären in Kennzeichenstreitsachen die durch die Einschaltung eines Patentanwalts entstandenen Kosten unter leichteren Voraussetzungen zu erstatten als die durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts. Für eine solche Privilegierung sei  jedoch kein Grund ersichtlich.

Zwar sind in Kennzeichenstreitsachen an die Erforderlichkeit der Mitwirkung des Patentanwalts für die Abmahnung keine zu hohen Anforderungen zu stellen, andererseits reiche es aber nicht aus, dass sich die Tätigkeit des Patentanwalts darauf beschränke, die vom Anwalt vorgenommene markenrechtliche Bewertung zu überprüfen. Hierzu müsse dieser auch ohne die Hilfe eines Patentanwalts in der Lage sein.

Die Hinzuziehung eines Patentanwalts könne nur dann als erforderlich angesehen werden, wenn dieser Tätigkeiten übernommen und ausgeführt hat, die – wie etwa Recherchen zum Registerstand oder zur Benutzungslage – in das typische Arbeitsfeld des Patentanwalts gehören. Insoweit können die gleichen Grundsätze wie bei der Erstattungsfähigkeit von Patentanwaltskosten in Wettbewerbssachen herangezogen werden.

Urteil des Oberlandesgericht  Frankfurt a. M. vom 12. November 2009 (Az. 6 U 130/09)

Der Senat vertritt die Auffassung, dass eine unselbständige Garantie innerhalb eines Angebots auf der Internetplattform eBay auch die Anforderungen des § 477 BGB erfüllen muss. Dies diene dem Schutz des Verbrauchers vor Irreführungen.

Der Senat differenziert klar zwischen Onlineshops und Internetplattformen wie eBay, AUVITO etc. Besteht im dem Internetangebot bereits ein bindendes Angebot, so sind die Anforderungen des § 477 BGB zu erfüllen. Stellt das Angebot lediglich eine Offerte dar, so sind die Anforderungen an die Garantiebestimmungen nicht so streng zu betrachten.

Urteil des Oberlandesgericht Hamburg 26. November 2009 (Az. 3 U 23/09)

Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob die Verpackung von “Atemgold”-Bonbons eine unlautere Nachahmung in Bezug auf “WICK Blau”-Bonbons darstellt.

Der Senat ließ im Ergebnis offen, ob diese erhebliche Ähnlichkeit beider Gestaltungen ausreicht, das Unlauterkeitsmerkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung anzunehmen und stellte in seiner Entscheidung darauf ab, dass die Beklagte sich mit der Aufmachung ihrer “Atemgold”-Hustenbonbons stark an die charakteristische Produktausstattung von “WICK Blau” anlehne und die Wertschätzung der Klägerprodukte beim Publikum unangemessen ausnutze.

Urteil des Oberlandesgericht Köln vom 15. Januar 2010 (Az. 6 U 131/09)

Der Beklagte betreibt einen Musikdienst im Internet. In diesem Rahmen bietet er Tonaufnahmen im sog. Streaming-Verfahren an. Damit können Dritten, d.h. den Abonnenten des Musikdienstes, die Aufnahmen hörbar gemacht werden. Der Musikdienst ermöglicht es den Abonnenten unter anderem, sich ein persönliches Musikprogramm zusammenzustellen. Die einzelnen zusammengestellten Titel kann der Abonnent im Rahmen des Nutzungszeitraums jeder Zeit von einem beliebigen Ort aus abrufen um im Streaming-Verfahren anhören.

Der Senat machte deutlich, dass die Zurverfügungstellung der Tonaufnahmen unter die Bestimmung des § 19a UrhG falle. Hierfür sei nicht erforderlich, dass  die Musikaufnahmen durch Downloaden in den Besitz des Nutzers gelangten. Nach Ansicht des Senats zeige dies bereits die systematische Einordnung des § 19a UrhG:  Auch bei § 19 UrhG (Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrechten) und § 20 UrhG (Senderechts) gehe es um Formen der öffentlichen Wiedergabe. Ein Verbleib der Aufnahmen seitens des Verwenders sei nicht erforderlich.

Dem Künstler wie dem Tonträgerhersteller stehe im Fall einer unerlaubten öffentlichen Zugänglichmachung ein Unterlassungsanspruch nach §§ 78 Abs. 1 Nr.1, 97 Abs.1 UrhG zu.

Urteil des Oberlandesgericht Hamburg vom 11.02.2009 ( Az. 5 U 154/07)

Hinsichtlich des Urteils des Oberlandesgericht Düsseldorf (Az. I-20 U 137/09) berichteten wir bereits, dass der Erwerber von Adressdateien vor Versendung von Werbe-E-Mails prüfen muss, ob eine Einwilligung der Adressaten vorliegt. Kommt er dem nicht nach, so kann ein Wettbewerbsverstoß vorliegen (OLG Düsseldorf: Erwerber von Adressdaten zu Werbezwecken trifft Überprüfungspflicht für Werbeeinwilligung der Adressaten).

Interessant an der Entscheidung sind jedoch die Ausführungen des Senats zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers für die durch die Gesellschaft begangenen Wettbewerbsverstöße. Nach der Auffassung des Senates haftet der Geschäftsführer einer Gesellschaft bei Wettbewerbsverstößen persönlich. Das folgt daraus, dass er als Geschäftsführer und gesetzlicher Vertreter der Gesellschaf keine Maßnahmen veranlasst hat, um die unlautere E-Mail-Werbung zu verhindern (vgl. BGH GRUR 1986, 248 – Sporthosen; auch BGH GRUR 2005, 1061 – Telefonische Gewinnauskunft).

Dies begründe sich nach dem zugrunde liegenden Vortrag der Beklagten daraus, dass der Geschäftsführer keine Maßnahmen bei Übernahme des Adressenbestandes oder spätestens bei Veranlassung der Werbeaktion getroffen habe, um sicherzustellen, dass nur diejenigen Personen angeschrieben würden, die eine ausdrückliche Einwilligungserklärung abgegeben hätten.

Eine Überprüfung habe erst nach erfolgtem Verstoß stattgefunden.Auch wenn die Störerhaftung im Lauterkeitsrecht nach der Entscheidung “Jugendgefährdende Medien bei eBay” des Bundesgerichtshofs (BGHZ 173, 188 = GRUR 2007, 890) kaum noch in Betracht gekommen sei, habe der Geschäftsführer mit diesem Verhalten jedenfalls eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verletzt. Er habe nämlich – soweit er die Werbeaktion nicht ohnehin selbst durchgeführt habe – als Geschäftsführer den Betrieb zumindest nicht so organisiert, dass sichergestellt gewesen sei, dass kein Wettbewerbsverstoß begangen werde.

Vorliegend hatte ein Unternehmen von einem Dritten Adressdateien erworben. Der Dritte soll dem Unternehmen zugesichert haben, dass die Einwilligung der Adressaten in die Zusendung von Werbe-E-Mails vorliege. Ohne weitere Prüfung versandte das Unternehmen Werbemails.

Hierauf wurden das Unternehmen und auch der Geschäftsführer persönlich auf Unterlassung in Anspruch gekommen. Nachdem das Landgericht Kleve erstinstanzlich den Unterlassungsanspruch zurückwies, folgte das Oberlandesgericht Düsseldorf den Anträgen des Antragstellers.

Der Senat stellte darauf ab, dass vor der Verwendung gekaufter Adressen zu Werbezwecken einzeln telefonisch auf eine Einwilligung des Betreffenden hätten überprüft werden müssen. Der Erwerber von E-Mailadressen dürfe sich nicht ungeprüft auf die Aussagen des Verkäufers verlassen, dass Zustimmungen der Empfänger bereits vorliegen, sondern ist verpflichtet, das tatsächliche Vorhandensein der für den Versand von Werbemails nötigen ausdrücklichen Einwilligungen gemäß § 7 UWG zu überprüfen.

Ob der Erwerber in der Lage sei, jede einzelne Adresse auf die Einwilligung hin zu überprüfen, steht dem Unterlassungsanspruch nicht entgegen, denn der Werbende sei verpflichtet, Werbung nur an Empfänger zu versenden, die ihr ausdrückliches Einverständnis erklärt hätten. Hierfür trifft ihn die Beweislast, so dass er dies in geeigneter Weise zu dokumentieren hat, damit dies nachvollzogen werden kann.